|
|
|
|
|
|
 |
Prof. Dr. H.Ercüment Erdem
ercument@erdem-erdem.com
Enerji Projelerine İlişkin Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü.
|
|
Türk hukukunda enerji projelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü mevzuatta dağınık bir şekilde düzenlendi. 3096 Sayılı Kanun. Elektrik sektörünün özel girişime açılması çabalarının bir sonucu olarak, 1984 yılında 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Teşebbüslerin Elektrik Üretme, İletme, Dağıtma ve Ticaretini Yapmaya Yetkilendirilmesine Dair Kanun "3096 Sayılı Kanun" kabul edildi. Bu kanun özel şirketlerin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı "Bakanlık" ile imzalayacakları bir imtiyaz sözleşmesine dayanarak elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi hizmetleri sunabilmelerine olanak tanıyan Yapİşlet- Devret modelini düzenler. YİD modeli çerçevesinde elektrik üretim sahası ve tesisinin mülkiyeti Devlette kalır, imtiyaz sözleşmesi ile verilen yetki süresinin dolması üzerine tesis ve saha tekrar devletin tasarrufuna geçer. 3096 Sayılı Kanun aynı zamanda kamuya ait üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının özel teşebbüslere devrini de ele alır.
3996 Sayılı Kanun
1994 yılında 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeliyle Gerçekleştirilmesine Dair Kanun kabul edildi. 3996 Sayılı Kanun, 3096 Sayılı Kanun çerçevesinde enerji sektöründe uygulanmakta olan YİD modelini, ileri teknoloji ve önemli maddi kaynak gerektiren diğer alt yapı projeleri ve hizmetlerine de yaydı. Bu kanun kapsamına giren sözleşmeler özel hukuka tabidir ve böylece uyuşmazlıklar tahkime konu olabilir. Elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticaretine ilişkin sözleşmeler de anılan kanun kapsamında olmakla beraber, 3096 Sayılı Kanun da yürürlüğünü sürdürüyor.
Anayasa Mahkemesi Kararı
Anayasa Mahkemesinin 1996 yılında yürürlüğe giren kararı uyarınca 3996 Sayılı Kanuna tabi sözleşmeler özel hukuk kapsamında kabul edilmedi ve bu sözleşmelerin konusunun kamu hizmeti olduğuna ve kamu menfaatine sıkı sıkıya bağlı olacağına karar verildi. Anayasa Mahkemesinin bu kararı uygulamada pek çok soruna yol açtı. İmtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkimde çözümlenmesinin önü tıkandı. Dolayısıyla da YİD projelerine uluslararası finansman bulmak zorlaştı. 4283 Sayılı Kanun Anayasa Mahkemesi kararının yarattığı sorunların çözümü amacıyla 1997 yılında 4283 Sayılı Elektrik Enerjisi Üretim Santrallerinin Kurulması ve İşletilmesi ve Enerjinin Yap İşlet Modeliyle Satılmasına Dair Kanun "4283 Sayılı Kanun" kabul edildi.
4446 Sayılı Kanun
4283 sayılı Kanun'un yeterli olmadığı düşünülerek, 1999 yılında Anayasa değiştirildi. 4446 Sayılı Kanun ile Anayasa'da değişikliğe giderek (i) kamu tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin ve yatırımların özel hukuka tabi olacak şekilde özel kuruluşlara devredilmesine veya yaptırılmasına olanak tanındı; (ii) kamu hizmetine ilişkin yabancılık unsuru taşıyan sözleşme ve lisanslardan kaynaklanan uyuşmazlıkların ulusal veya uluslararası tahkime götürülebilmesi öngörüldü ve (iii) Danıştay'ın inceleme kurumu niteliğini, görüş veren kurum niteliğine dönüştürüldü. Anayasa değişikliğini takiben birçok kanun değişikliği daha yapıldı. Her şeyden önce 3996 sayılı kanuna tabi sözleşmeler yeniden özel hukuk kapsamına alındı.
4501 Sayılı Kanun
Enerji sektörünü de ilgilendiren bir diğer önemli kanun ise, 4501 Sayılı Kamu Hizmetlerine İlişkin İmtiyaz Lisanslarından ve Sözleşmelerinden Kaynaklanan İhtilafların Tahkime Götürülmesinde Takip Edilecek İlkelere Dair Kanun' dur "4501 Sayılı Kanun". Bu kanun, yabancılık unsuru taşıyan imtiyaz sözleşmelerinin taraflarına uyuşmazlıkları ulusal veya uluslararası tahkime götürme hakkı tanır. Ayrıca, bu kanun uyarınca kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işlere de bu kanun hükümleri uygulanabilirdi. Bu amaçla görevli şirketin kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvuruda bulunması ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulu'nun karar vermesi gerekirdi. Bu kanun Bakanlık'a mevcut sözleşmelerin yeniden görüşülmesi konusunda yetki vermemekteydi. Ancak aşağıda ele alınacak emsal kararlardan da anlaşılacağı üzere Bakanlık uygulamada bu başvurularla ilgili müracaatı yapmak için sözleşmelerin bazı esaslı hükümlerini yeniden görüşmeyi şirketlere karşı önşart olarak ileri sürmüştü. Bakanlık yeniden görüşme talebini reddeden şirketlerin başvuruları hakkında işlem yapmaktan kaçınmış, bu durum da uygulamada uyuşmazlıklara yol açmıştı.
Diğer Kanunlar
2000'li yıllara gelindiğinde enerji piyasalarının serbestleşmesi çabalarının uzantısı olarak 4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu, 4646 Sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu, 5015 Sayılı Petrol Piyasası Kanunu, 5307 Sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu, 5346 Sayılı Yenilebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına
İlişkin Kanun ve 5710 sayılı Nükleer Güç Santrallerinin Kullanılması ve İşletilmesi ile Enerji Satılına İlişkin Kanun da dahil olmak üzere pek çok birincil ve ikincil mevzuat hazırlandı.
Milletlerarası Antlaşmalar
Yukarıda anılan mevzuat yanında çeşitli milletlerarası veya ikili antlaşmalar da uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümüne ilişkin hükümler öngörür. Milletlerarası antlaşmalardan ikili yatırım antlaşmaları genel olarak yabancı yatırımların korunması ve teşviki amacıyla, ICC, UNCITRAL, ICSID gibi tahkim merkezlerine zorunlu başvuru sistemi getirir. Çok taraflı antlaşmalardan ICSID de yatırım konularındaki uyuşmazlıklarda, bir devletin ve diğer bir devlet vatandaşının, geçerli bir sözleşmeye dayalı başvuru yapmasına olanak tanır. Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu MIGA ile Avrupa Enerji Şartı Antlaşması da uyuşmazlıkların çözümü için ICSID Tahkimini öngörür.
Emsal hakem kararları
Konuya ilişkin emsal hakem kararlarına bakıldığında yayınlanan karar sayısının bir genelleme yapmak için elverişli olmadığı görülür. Uyuşmazlıkların genellikle İdare'nin mevzuatı yanlış uygulaması, sözleşme ihlalleri ve eşit işlem ilkesine aykırılık gibi kusurlarından ortaya çıktığı anlaşılıyor.
ICC Hakem Kararları
Enerji uyuşmazlıklarına ilişkin olarak ICC'nin yayınlanmış İSEDAŞ, KANEL ve SBD kararları bulunuyor.
İSEDAŞ kararında; İstanbul Avrupa yakası elektrik dağıtımının özelleştirilmesi için 1999 yılında imtiyaz sözleşmesi imzalanmış, uyuşmazlık ise Bakanlığın projeye devam etmeyeceğini bildirmesi nedeniyle ortaya çıkmıştı. Uyuşmazlık nedenleri arasında Danıştay'ın önemli iki kararı iptal etmesi de bulunuyordu. Bunlardan biri radyo ve televizyon büyük hissedarlarının kamu ihalelerine katılma yasağının ihlaliyken, diğeri imtiyaz sözleşmesinin ve imtiyaz sözleşmesini özel hukuk sözleşmesine dönüştüren Bakanlar Kurulu kararının iptaliydi. Hakem kurulu ise İSEDAŞ'ın tazminat taleplerini reddetti.
ICC'nin Kangal Elektrik Limited Şirketi (KANEL) Kararı ise Kangal Termik Santrali'nin işletme hakkının devrine ilişkin 1998 yılında imzalanan imtiyaz sözleşmesine ilişkindir. Uyuşmazlık, Bakanlar Kurulu'nun Bakanlığa KANEL ile sözleşme yapma yetkisi veren kararı ile İmtiyaz Sözleşmesini özel hukuk sözleşmesine dönüştüren kararının Danıştay tarafından iptal edilmesinden doğdu. KANEL, Bakanlığın Uygulama Anlaşmasındaki yükümlülüklerini yerine getirmediği iddiasıyla tahkim yoluna giderek menfi zararıyla mahrum kalınan karının ödenmesini istedi. Hakem heyeti, Devlet'in özel hukuk açısından yargı faaliyetlerinden sorumlu olduğunu, Danıştay'ın iptal kararlarına rağmen Uygulama Anlaşması'nın geçerli olduğunu, projeye devam edilememesinin sözleşme kapsamında bir "Risk Olayı" olduğunu kabul edip, KANEL'in sadece menfi zararlarının tazminine karar verdi. ICC'nin Sakarya Bolu Dağıtım ve Ticaret A.Ş. (SBD) kararına konu uyuşmazlık ise 1999 yılında Sakarya- Bolu bölgesinde elektrik dağıtımı için imzalanan imtiyaz sözleşmesine ilişkindir. Uyuşmazlık Danıştay'ın ihale sırasında kamu yararı olup olmadığının değerlendirilmemesi nedeniyle Bakanlar Kurulu'nun, Bakanlığa SBD ile sözleşme yapma yetkisi veren kararı iptal etmesinden doğdu. SBD'nin, Bakanlığın Uygulama Anlaşması kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediği iddiasıyla açtığı davada, hakem heyeti kâr mahrumiyeti dahil, tüm tazminat taleplerini kabul etti.
ICSID Kararı
ICSID'in Konya Ilgın Kararında davacı ABD Menşeli PSEG Global Inc.'tir. Karar davacının proje hazırlıkları için yaptığı masraflar göz önünde tutularak 9 milyon Amerikan Doları tazminata hükmedilmesi açısından dikkat çekicidir. Taraflar, Konya'da kurulacak termik santral projesi için usulüne uygun, gerekli onayı haiz bir sözleşme imzar. Sözleşme doğası ve özel koşulları gereği bir yatırım sözleşmesi niteliği taşır. Amerikalı yatırımcı ABD ve Türk Hükümeti arasında imzalanmış olan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Hakkında Antlaşma uyarınca uyuşmazlığı ICSID tahkimine götürür. Türkiye, ICSID tahkimine yalnızca yabancı yatırımlarla ilgili mevzuat uyarınca gerekli izinleri almış ve ifa edilmeye başlanmış yatırımlardan doğan uyuşmazlıkları sunuyor. Hakemler, yargılama yetkisine ve husumete dair Ara Kararda, Projenin ekonomik olarak sürdürülmesinin zor olmasının sözleşmeyi geçersiz kılmayacağını belirterek uyuşmazlığı görmeye yetkili olduklarını belirtir. Esasa ilişkin yargılamada Hakem heyeti özellikle şu konuları vurgular: (1) projenin ticari koşulları henüz sonuçlandırılmadı, (2) YİD projelerine dair mevzuatta ardı ardına yapılan değişiklikler uyuşmazlığa neden oldu; (3) taraflar şeffaflıktan yoksun ve ihmalkâr davrandı; (4)Bakanlık haksız olarak YİD projelerini özel hukuk statüsüne geçirmek için ön koşul olarak yeniden görüşme teklif etti; (5) Davalı İdare sorumluluğunu gerektirecek ölçüde eşit ve dürüst muamele ilkesini ihlal etti. Hakem heyeti bu saptamalarla davacı tarafın tazminat talepleri kısmen kabul eder.
Sonuç ve özet olarak,
Karşılıklı Yatırım Antlaşmalarındaki uyuşmazlıkların çözüm yönteminin ciddiye alınması gerekir. Ahde vefa ilkesinin uluslararası tahkim açısından öneminin altı bir kez daha çizilmelidir. Eşit işlem ilkesine mutlaka uyulmalıdır. Başlamış yatırımları etkileyecek nitelikte mevzuat değişikliğinden kaçınmak da oldukça önemlidir.
|
 |
   |
|
 |
|
|
